Fue hace un mes exactamente. El 2 de febrero de 2024, el Consejo de Estado restringió drásticamente la posibilidad del Estado de hacer retroceder a las fronteras de Francia a los inmigrantes que habían entrado ilegalmente en la Unión Europea (UE). Al mismo tiempo, la Oficina de Inmigración y Demografía (OID) publicó una nota titulada: “Posibilidades y límites de devolución en las fronteras internas y externas de la Unión Europea”.

El tono está marcado desde el principio: “el estado de derecho parece una camisa de fuerza excesiva para quienes quieren controlar su política migratoria”, subraya el resumen introductorio. La nota busca demostrar que los Estados de la Unión Europea tienen un margen de maniobra limitado para combatir la inmigración irregular en las fronteras.

Esta nota es la última publicación de este think-tank fundado en 2020 por un grupo de compañeros, altos funcionarios y empresarios. Dirigido por Nicolas Pouvreau-Monti, de treinta años, ex colaborador de la consultora Accenture y formado en Sciences Po, este grupo de expertos pretende alimentar un debate público desapasionado sobre la inmigración y sus consecuencias demográficas. El OID publica periódicamente notas, columnas o encuestas. Tras la decisión del Consejo de Estado y mientras la cuestión migratoria promete ser central en la campaña electoral europea, el OID ofrece un inventario del marco jurídico europeo que rodea la “devolución” de inmigrantes.

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Si las capacidades de acción de los Estados son tan limitadas, detalla la nota, es porque la noción de “frontera” no es la misma según se trate de una frontera exterior o interior de la Unión. Por un lado, el artículo 14 del Código de Fronteras Schengen obliga a los Estados miembros a “proteger” las fronteras exteriores contra entradas ilegales. Por otra parte, la libertad de circulación tiene prioridad en las fronteras interiores. Los mismos extranjeros a los que el derecho de la Unión exige no permitir la entrada pueden, de facto, moverse con bastante facilidad entre Estados una vez que han entrado en el territorio de la Unión.

La nota detalla el abanico de garantías que la Directiva 2008/115, más conocida como “directiva de retorno”, ofrece a estos inmigrantes. Sin embargo, “definir una política de retorno eficaz” es la ambición declarada en el considerando 4 de esta directiva. Pero la fuerza de este principio se ve debilitada por una serie de excepciones, normas y condiciones que se le atribuyen.

Los Estados deben, por ejemplo, dar al inmigrante un período de tiempo para su salida voluntaria (artículo 7), antes de poder recurrir a la expulsión forzosa sólo como “último recurso” y bajo condiciones estrictas (artículo 8). Destitución que podrá suspenderse en caso de recurso (artículo 9). Por lo tanto, la mayor parte del tiempo, los Estados de la Unión se encuentran paradójicamente paralizados por la directiva que pretende darles los medios para actuar.

Ciertamente, un procedimiento de expulsión simplificado les permite, en determinados casos, liberarse de las garantías concedidas a los inmigrantes (artículo 2, apartado 2, de la Directiva de retorno)… Pero siempre respetando el principio de “no devolución”. Este principio reaparece periódicamente en el debate público sobre la inmigración, sin que sepamos exactamente a qué se refiere.

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Recientemente, el término ha vuelto a los medios de comunicación, con la incorporación de Fabrice Leggeri, ex jefe de Frontex, a la lista de la Agrupación Nacional (RN) de Jordan Bardella para las elecciones europeas. En febrero de 2022, la Oficina Europea Antifraude (Olaf) lo acusó de haber encubierto “violentos rechazos marítimos” cuando dirigía la agencia europea de fronteras. Sin embargo, el consejo de administración de la agencia decidió no abrir una investigación disciplinaria contra él.

El principio de no devolución no proviene ni del derecho nacional ni del derecho de la UE, sino del derecho internacional. La Convención de Ginebra de 1951, relativa al estatuto de los refugiados, prohíbe el regreso de extranjeros a un país donde estarían amenazados. Originalmente, el principio de no devolución se consideraba un corolario del derecho de asilo y estaba sujeto a una serie de límites. Posteriormente, fue ampliamente extendido por el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho europeo, hasta convertirse en un principio general y absoluto, subraya el OID.

En esta materia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) da prioridad a los derechos de los individuos sobre la seguridad nacional de un Estado. El OID cita la sentencia del 1 de febrero de 2018, por la que el TEDH condenó a Francia por haber expulsado a Argelia a un argelino condenado por participación en una asociación criminal con vistas a preparar actos de terrorismo y le desestimó una solicitud de asilo. Tenga en cuenta que posteriormente el TEDH emitió una decisión inversa para un caso similar. Pero sin renunciar al carácter absoluto de la no devolución: simplemente consideró que Argelia era ahora un país seguro (TEDH, 29 de abril de 2019, A.M. c/ Francia, n. 12148/18).

Otro límite a la expulsión de inmigrantes es la prohibición de las expulsiones colectivas. De hecho, el TEDH prohíbe a los Estados expulsar a un grupo de extranjeros sin “un examen razonable y objetivo de la situación particular” de cada uno de ellos (TEDH, sentencia del 15 de diciembre de 2016, Khlaifia y otros c. Italia). Con excepción de los casos en los que los migrantes intentaron salir por la fuerza de un punto de cruce oficial, aprovechando el efecto masa. Nótese que la no devolución y la prohibición de expulsiones colectivas no se limitan al territorio de un Estado, sino que han sido extendidas a alta mar por la jurisprudencia del TEDH.

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Después de ofrecer una visión general de estas limitaciones jurídicas, el OID sugiere algunas vías que permitirían reforzar la protección de las fronteras europeas contra la inmigración ilegal. En primer lugar, se trata de que los Estados aprovechen el limitado margen de maniobra de que disponen. Por ejemplo, estrictamente hablando, el CEDH no prohíbe la deportación de inmigrantes a países considerados seguros. Así Turquía, considerada como tal por Grecia para determinadas nacionalidades.

Además, el centro de reflexión sobre la inmigración subraya que negar el acceso a las aguas territoriales a los barcos que intentan entrar ilegalmente en Europa no constituiría, en sentido estricto, una devolución: no se trata de una devolución de inmigrantes, sino de cerrarles el paso. Finalmente, se menciona la posibilidad de cooperar con los países de salida para que intercepten las embarcaciones. Una solución considerada varias veces por los líderes europeos en los últimos años, con éxito desigual. Por ejemplo, Giorgia Meloni intentó llegar a un acuerdo de este orden con el gobierno tunecino de Kaïs Saïed en 2023.

Sobre todo, el OID concluye que una política migratoria firme es incompatible con el CEDH y la Convención de Ginebra, que se propone pura y simplemente “denunciar”. “La publicación de estos instrumentos internacionales permitiría combatir eficazmente los flujos migratorios ilegales”, detalla la nota. Una propuesta radical, pero retomada sola, al menos en el TEDH, por las tres principales listas de la derecha en las elecciones europeas, LR, RN y Reconquête!. François-Xavier Bellamy, Jordan, Bardella y Marion Maréchal desean renegociar las condiciones de la adhesión de Francia al CEDH. Lo que equivaldría a que los Estados tomaran el control de la política de asilo y al fin del principio de no devolución.